Резвый Геннадий Иванович,
юрист, член комитета ТПП РФ по развитию частного предпринимательства, малого и среднего бизнеса, независимый антикоррупционный эксперт НПА и проектов НПА
Народ, как никто более, точно подмечает суть событий. В самом деле, проблема защиты прав в сельском хозяйстве во все времена была актуальна, а тем более прав на интеллектуальную собственность в рыночных условиях.
В городе Светлогорск Калининградской области, 10-12 апреля 2019 года состоялся Международный Стратегический Форум по интеллектуальной собственности IP Quorum 2019.
На Форуме обсуждались проблемы защиты авторских прав и прав патентообладателей поэтому, на одной из секций форума: «Эффективность в агроиндустрии» выступил юрист Резвый Геннадий Иванович.
Выступление посвящалось обсуждению существующих средств и систем предотвращения нарушения прав в аграрной отрасли.
Докладчик высказывал мнение, что эффективность защиты прав в аграрной отрасли зависит от целостного понимания картины взаимоотношений всех участников отрасли. А в ней, как известно, пересекаются интересы органов осуществляющих управление (1), контрольно-надзорных органов (2) и собственно предпринимателей (3).
При этом, интересы органов осуществляющих управление и контрольно-надзорных органов имеют статус равноправных участников бизнеса потому, что чаще всего их деятельность это обычные «бизнес проекты», строящиеся на деятельности сельхозтоваропроизводителей (ФГБУ Госсорткомиссия с незаконными платными испытаниями, Россельхознадзор с формальным ГМО контролем и якобы бесплатным, незаконным, контролем посевных качеств семян и многие другие).
В свое время Чарльз Уилсон сказал: «То, что хорошо для General Motors — хорошо для всей страны». В определенной мере это является истинной, но она не работает в нашей стране. Участники аграрной отрасли вынуждены расходовать свои скудные ресурсы на защиту прав самостоятельно или объединяясь в Союзы и Ассоциации, которые со временем попадают под контроль все тех же чиновников. Вынуждены расходовать ресурсы на борьбу с санкциями, коррупцией и административными барьерами.
Между тем, именно излишнее регулирование, коррупция и извращенное правоприменение являются основной причиной нарушения прав в аграрной отрасли. И видимо понимание этой проблемы приходит и в Правительство РФ, неслучайно выступая на пленарном заседании Гайдаровского форума, Дмитрий Медведев, указал на проблему избыточной нагрузки со стороны контрольно-надзорных органов на российский бизнес и предположил, что решить эту задачу можно с помощью механизма «регуляторной гильотины». То есть когда от «целого» навсегда отделяется его «часть», как например многочисленные устаревшие нормативные правовые акты.
В принципе решение верное, однако, чиновники восприняли предложение своеобразно – они поняли, что «регуляторная гильотина» это не отмена устаревших нормативных правовых актов, а их замена новыми. То есть административная нагрузка не будет снижаться, а будет изменяться и вряд ли в сторону послабления.
Совокупность интересов регулятора, контрольно-надзорных органов и предпринимателей, безусловно, осложняют работу в аграрной сфере. Препятствует её развитию, и эффективно поддерживает экономические санкции, введенные нашими иностранными «партнерами» в отношении Российского бизнеса (Госсорткомиссия за сортоиспытания для 10 регионов выставляет счет примерно на 2 500 000 р. за один сорт (гибрид), Приказ Минсельхоза России №622 - наносит ущерб отечественным семеноводам ориентировочно в размере 17 000 000 000 р. и др.)
Конечно, для защиты своих прав политическими и другими общественными способами предприниматели объединяются в Союзы, Ассоциации и т.п. но есть еще и классические правовые, о которых я предлагаю поговорить.
В 2017 году, самых хороших показателей роста удалось добиться в экспорте оружия, его было продано более чем $37 млрд. При этом свой собственный рынок семян, объемом более 120 млрд. рублей, мы на 80% уступаем иностранным партнерам. Семеноводство это та сфера, в аграрной отрасли в которой при правильных подходах со стороны госрегулирования, умной контрольно-надзорной деятельности и защите прав авторов и патентообладателей – можно добиться наиболее быстрого роста экономики, более рентабельного, чем торговля оружием. Поэтому, предлагаю поговорить о ключевой сфере агроиндустрии - селекции и семеноводстве.
Известно, что по некоторым культурам Россия имеет лучшие в мире природно–климатические условия для семеноводства, однако до 70% семеноводства овощных культур сейчас ведется Российскими селекционерами за рубежом. Оказывается, это и дешевле, и проще и надежнее.
Почему же так происходит, в чем причина? А причина все та же, необоснованная зарегулированность рынка семян, административное давление, отсутствие защиты прав авторов и патентообладателей и коррупционное правоприменение. Все это делает семена дороже, а семеноводство непредсказуемее.
Что бы переломить этот тренд, эффективнее применять существующие средства защиты своих прав, предлагаю рассмотреть каждую составляющую в отдельности на наиболее ярких примерах.
- Зарегулированность рынка семян
Основополагающими НПА в сфере семеноводства являются ГК РФ и ФЗ «О семеноводстве». ГК РФ в части защиты авторских прав и прав патентообладателей на селекционные достижения, а ФЗ «О семеноводстве» в части регулирования функционирования рынка семян.
1.1. В соответствии со ст. 76 (ч. 1 и 2) Конституции РФ, ФЗ издаются только по вопросам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и её субъектов.
Постановлением Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года № 13-П установлено, что неправомерное вмешательство федерального законодателя в сферу исключительной компетенции субъектов Российской Федерации является недопустимым. Статьей 71 и 72 Конституции РФ, установлены сферы ведения Российской Федерации и сферы совместного ведения Российской Федерации и её субъектов, установлены и не содержат семеноводства сельскохозяйственных растений, но ведь ФЗ О семеноводстве существует и отрицательно влияет на права селекционеров и семеноводов.
1.2. Не смотря на ежегодные поручения Правительства РФ от 02.02.2015 №АД-П11-515, от 22.09.2016 №АД-П11-5701, от 13.10.2017 №АД-П11-6827, об устранении обязательных требований в сфере семеноводства Минсельхозом России подготовлен проект ФЗ О семеноводстве, который вводит обязательную сертификацию в сфере семеноводства. Не будем говорить, что это не конституционно, коррупционно, скажем политкорректно – абсурдно и излишне.
Кроме этого, неоднократными Решениями Проектного Комитета по основному направлению стратегического развития РФ «Реформа контрольной и надзорной деятельности» (протоколы от 05.10.2017 №69(12) и от 20.12.2017 №78(14)), за подписью Заместителя Председателя Правительства РФ А.В. Дворковича, Минсельхозу России поручалось предоставить в Проектный Комитет предложения по ликвидации государственного контроля в области семеноводства в отношении семян сельскохозяйственных растений. Но вместо этого, разработчиком вводятся новые и новые, ранее отсутствовавшие обязательные нормы, устанавливающие и ужесточающие государственный контроль в сфере семеноводства, а поручения Правительства просто не выполняются.
1.3. 23 апреля 1994 года, Постановлением Правительства РФ №390 была образована Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений и утверждено её Положение. В соответствии с п.1 данного Положения, Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений образована в соответствии с Федеральным Законом от 06.08.1993 №5605-1 «О селекционных достижениях» (далее - ФЗ «О селекционных достижениях»);
Через 14 лет, в 2008 году, пунктом 44, ст.2, ФЗ от 18.12.2006 №231-ФЗ «О введение в действие части 4, ГК РФ», ФЗ «О селекционных достижениях» был отменен в полном объеме.
Поэтому, 6 августа 2008 года, Постановлением Правительства РФ №584, Постановление Правительства РФ от 23 апреля 1994 №390 об образовании Государственной комиссии Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений – признано утратившим законную силу.
Таким образом, в настоящее время, ФГБУ Госсорткомиссии «де юре» не существует, а «де факто» она есть и более того, вводит не существовавшие до настоящего времени платные государственные услуги по сортоиспытаниям сортов и гибридов на ООС и ХП.
Селекционеры для того, чтобы получить возможность реализации своих семян вынуждены проводить сортоиспытания стоимостью примерно 42 000 рублей для одного сортоопыта. Таких повторностей, только для одного региона требуется шесть. Таким образом, право продавать семена только в одном регионе РФ стоит более 250 000 рублей, всего таких регионов у ФГБУ Госсорткомиссия 12. Следовательно, еще до того, как селекционер или семеновод продаст хотя бы один кг своих семян он уже заплатит боле 2,5 миллионов рублей бизнесменам из ФГБУ.
Средства и системы защиты в таких случаях весьма ограничены. Обжалование в административном порядке рассматривается авторами этого «бизнес проекта» (регулирования) и априори бесперспективно.
Вероятно, нужно ожидать активности субъектов РФ по отстаиванию своих конституционных прав пред Федеральными органами исполнительной власти (ФОИВ), реформирования институтов ФОИВ или отстаивать свои права в Конституционном суде РФ или суде по интеллектуальным правам.
Так же должно нарастать участие представителей бизнеса в публичном обсуждении проектов нормативных правовых актов на портале Regulation, в средства массовой информации и на ТВ.
Уже сейчас существует достаточно примеров, когда таким Ассоциациям как АППМ, АНРСК, АПСК «Новый Картофель» удавалось добиваться реальной отмены незаконных нормативных правовых актов, препятствующих развитию бизнеса и тем самым экономить на издержках ведения селекции и семеноводства.
- Проблема защиты авторских прав.
С одной стороны в соответствии с 44 статьей Конституции РФ, «интеллектуальная собственность охраняется законом». С резидентов авторов за охрану взимается государственная пошлина, но практическая охрана не осуществляется.
С другой стороны, уже сейчас правоохранительными органами РФ за деньги налогоплательщиков осуществляется охрана, например, программного обеспечения или сортов (гибридов) не резидентов, лиц не уплативших пошлину за государственную охрану (сорта роз, иностранные незапатентованные сорта).
В РФ автору селекционного достижения принадлежат 2 вида интеллектуальных прав: право авторства и исключительное право (ст.1408 ГК РФ). Исключительное право (ст.1229 ГК РФ) удостоверяется патентом, а право авторства – авторским свидетельством (ст.1416 ГК РФ).
Объектами интеллектуальных прав на селекционные достижения являются сорта растений зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (ст.1412 ГК РФ). Родительские формы сорта, гибрида не являются охраняемыми категориями.
Законными способами использования селекционных достижений являются:
1.Договор отчуждения исключительного права (1426 ГК РФ);
2.Лицензионный договор (1428 ГК РФ) на условиях простой неисключительной лицензии (многим лицам) или исключительной лицензии (одному лицу).
3.Открытая лицензия (1429 ГК РФ) предложение о заключении договора.
Исходя из этого, нарушение авторских прав в основном заключается в использовании:
- наименования запатентованного сорта или гибрида для своих семян,
- семян запатентованного сорта или гибрида без заключения лицензионного договора,
- семян запатентованного сорта или гибрида с нарушением условий лицензионного договора,
- возможности манипулирования фермерской льготой по 10 культурам,
- названия для своих семян схожего с названием запатентованного сорта или гибрида и другие.
В настоящее время в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений включено 9896 селекционных достижений, на которые уже выданы патенты. Продолжаются испытания еще по 1125 заявкам на выдачу патента.
На 22 октября 2018 г. действующими являются 5261 патент на селекционное достижение. Следовательно, наша база охраняемых сортов и гибридов является крупнейшей в Европе.
Средства и системы защиты интеллектуальных прав:
- Суд по интеллектуальным правам.
2.Объединения авторов и патентообладателей, для создания постоянно действующего органа по защите своих прав.
3.Учереждение специальных органов или организаций по защите прав авторов и патентообладателей.
- Паспортизация селекционных достижений, разработка методов быстрой сортовой идентификации семян и их прослеживаемости.
- Создание распределенных баз данных, способствующих росту взаимного доверия и прослеживаемости любых партий семян, именно прослеживаемости, а не сертификации.
- Коррупционное правоприменение.
Постановлением Правительства РФ от 26.02.2010 №96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» утверждена Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. В соответствии с данной методикой определены следующие коррупциогенные факторы:
1) устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил и
2) содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям.
Чаще всего это случаи, когда регулятор издает нормативные правовые акты в которых «отсутствуют» или «носят неопределенность» сроки, условия или основания принятия решений, устанавливаются компетенции по формуле "вправе", применяется чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – когда принимаемые подзаконные акты, вторгаются в компетенцию государственного органа, принявшего первоначальный нормативный правовой акт.
Так же широко используется такие действия как принятие нормативного правового акта за пределами компетенции, заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий - установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона и другие.
Рассмотрим несколько примеров.
1.Четверной контроль семян на границе. Например, семена томатов при ввозе на территорию РФ подвергаются:
- фитосанитарному контролю (что и обосновано и законно);
- контролю на наличие «разрешения на ввоз» (не законно, так как нормы права Российской Федерации в данном случае противоречат нормам права Евразийского экономического союза и не должны применятся).
В настоящее время сложилось практика коррупционного правоприменения Постановления Правительства РФ от 08.02.2018 №128 «Об утверждении Правил осуществления контроля в местах производства (в том числе переработки), отгрузки подкарантинной продукции, предназначенной для ввоза в Российскую Федерацию из иностранных государств или групп иностранных государств, где выявлено распространение карантинных объектов, характерных для такой подкарантинной продукции, в соответствии с международными договорами Российской Федерации, в целях ее использования для посевов и посадок». Вместо осуществления контроля мест производства в иностранных государствах или группах иностранных государств, где выявлено распространение карантинных объектов, такой контроль осуществляется для «разрешения» ввозе из всех государств. Мера явно незаконная но и непосильная Россельхознадзору, превращаемая исполнителями в профанацию;
- контролю посевных качеств (законных оснований для этого не существует, но это весьма успешный «бизнес проект» ФОИВа за бюджетные деньги. Следует указать что утвержденных в установленном порядке Методик отбора семян для этого вида контроля - не существует);
- контролю на ГМО (Методик отбора семян для такого вида контроля тоже не существует. Данный контроль является наиболее яркой профанацией за бюджетные деньги. Во-первых, утвержденных в установленном порядке методик таких исследований не существует, поэтому не понятно как такой контроль проводится. Во-вторых в ДНК томатов приблизительно 3000 генов, а проверяются в лучшем случае несколько из них, и на этом основании делать заключение о том, что растение не модифицировано – очень безграмотно. В-третьих, такому контролю подвергается один и тот же сорт или гибрид каждый раз при его ввозе на территорию РФ. Что равносильно проверке группы крови у одного и того же человека в надежде на то, что группа крови может быть другой.
При этом до завершения 4х видов контроля вся партия семян запрещается к реализации, за отдельные виды контроля взимается плата, и конечно отбираются дорогие, в стоимостном выражении, образцы по 30-50 гр. для каждого вида контроля.
Для понимания отмечу, что некоторые гибриды семян томата стоят 37 000 рублей и более за 1 грамм. Используя ГОСТ 12430-66 «Методы отбора проб при карантинном досмотре и экспертизе» отбирается 30 гр. семян, что по отдельным гибридам в стоимостном выражении составляет сумме более 1 млн. рублей за образец. Конечно, в некоторых случаях остатки семян возвращают, но упаковка вскрыта, поэтому гарантировать сортовую принадлежность и качество семян в таком случае уже невозможно.
2.Издание Минсельхозом России Приказа от 12.12.2017 №622 «Об утверждении порядка реализации и транспортировки партий семян сельскохозяйственных растений», (далее – Приказ 622).
С одной стороны, в соответствии с частью 7, статьи 31, Федерального Закона от 17 декабря 2017 года и подпунктом 5.2.6 пункта 5 Положения о Минсельхозе РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 12.06.2008 №450, Минсельхозом России вправе издавать любые приказы, в том числе и Приказ 622.
С другой стороны, Приказом 622 утвержден Порядок реализации и транспортировки партий семян сельскохозяйственных растений. А в соответствии с ч.1, ст.1, Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – 184-ФЗ), разработка и принятие обязательных требований к процессам перевозки и реализации продукции относится к сфере ведения 184-ФЗ. Таким образом, Приказ 622 должен применяться только в части не противоречащей 184-ФЗ.
В соответствии с частью 3, статьи 4, 184-ФЗ, Федеральные органы исполнительной власти (Минсельхоз) вправе издавать в сфере технического регулирования только акты рекомендательного характера.
Кроме того, в соответствии с п.1, ст.52, Договора о Евразийском Экономическом Союзе, Россия взяла на себя обязательства не допускать установления в своем законодательстве обязательных требований в отношении продукции (в данном случае - семян), не включенной в единый перечень продукции, в отношении которой устанавливаются обязательные требования в рамках Союза. Семена не входят в такой Перечень и к ним в рамках Союза не установлено обязательных требований. Однако в РФ, Приказом 622 в отношении семян установлены обязательные требования и уже возбуждаются административные дела.
Кроме этого на портале Regulation, размещен подписанный Министром и согласованный директорами правового департамента и департамента растениеводства, механизации, химизации и защиты растений Приказ 622 в совершенно другой редакции (ID 00/03-12861/02-14/2-4-5), чем направленный для регистрации в Министерство юстиции РФ.
Таким образом, приказ 622, зарегистрированный в Минюсте, был изменен после подписания Министром, а последняя редакция Приказа 622, вопреки закону, не прошла оценку регулирующего воздействия, и уже нанесла бизнесу ущерб равный приблизительно 17 000 000 000 рублей. Наши заокеанские партеры со своими санкциями даже мечтать о причинении такого ущерба бизнесу не могли.
3.Платные, незаконные Государственные услуги Минсельхоза России оказываемые через ФГБУ Госсорткомиссия.
Порядок государственной регистрации селекционного достижения установлен статьей 1439 Гражданского Кодекса РФ и заключается во включении селекционного достижения в Государственный Реестр охраняемых селекционных достижений.
Не смотря на это, ФГБУ Госсорткомиссия ведет еще и Реестр допущенных селекционных достижений и Реестр селекционных достижений с временным допуском, которые были отменены ФЗ от 18.12.2006 №231-ФЗ «О введение в действие части 4, ГК РФ», еще в 2008 году, в связи с введением 4й части Гражданского Кодекса РФ.
При этом за деньги заявителей и Бюджетные средства проводятся сортоиспытания селекционных достижений на «хозяйственную полезность» (далее – ХП) и на «отличимость однородность стабильность» (далее – ООС) для включения в юридически несуществующие Реестры.
На официальном сайте, по адресу: https://gossort.com/goszadanie.html, ежегодно публикуется государственное задание с перечнем оказываемых государственных услуг, на которые ежегодно из государственного бюджета выделяется примерно 100 000 000 рублей.
Включение сортов в «Реестр допущенных» необходимо и обязательно для любого использования семян на территории РФ. Реализация партий семян сорта, которых не включены в «Реестр допущенных» - не допускается (ст.30, ФЗ от 17.12.1997 №149-ФЗ «О семеноводстве»). Именно поэтому, услуги по сортоиспытанию селекционных достижений на ХП и ООС, являются необходимыми и обязательными для всех предпринимателей осуществляющих свою деятельность в связи с использованием семян.
Что бы увеличить приток желающих включить свои селекционные достижения в юридически несуществующие реестры, вопреки закону и Конституции, 31 августа 2018 года, внутренним приказом ВРИО председателя (Д.И. Паспеков) ФГБУ «Госсорткомиссия» №143 «Об утверждении Положения об оказании ФГБУ «Госсорткомиссия» услуг, относящихся к его основным видам деятельности, за плату» (https://gossort.com/docs/prikaz/Prikaz143_31.08.2018.pdf) (далее – Приказ 143), было утверждено Положение «Об оказании ФГБУ «Госсорткомиссия» услуг, относящихся к его основным видам деятельности, за плату». В связи с чем, незаконные платные услуги стали еще дороже, их стоимость по сравнению с серединой 2018 года, возросла в десятки раз и может составлять теперь до миллиона рублей за испытание только в одном регионе.
Нетрудно посчитать, что если селекционер решит испытать свой сорт хотя бы для 10 основных регионов России, то эта бесплатная государственная услуга обойдется ему примерно в 10 миллионов рублей.
Кроме этого, важно отметить Минсельхоз России оказывает государственную услугу по ведению юридически несуществующего Государственного реестра селекционных достижений, допущенных к использованию без административного регламента (пп.1 и 4, ч.1, ст.6, ч.1, ст.11, 210-ФЗ) и без включения этой услуги в реестр государственных услуг (ч.1,ст.11, 210-ФЗ) что прямо запрещается законом.
Средства и системы защиты от коррупционного правоприменения:
- Регуляторная гильотина,
- Антикоррупционная экспертиза,
- Коллективные судебные иски,
- Судебное обжалование подзаконных нормативных правовых актов.
В заключении можно сделать вывод о том, что защищать свои права в нашей отрасли в отдельном направлении - это бесконечный и тупиковый путь. Защита работает эффективно, когда учитываются все составляющие правового поля вокруг аграриев, сложившиеся в нашей стране. Учитываются и реформируются в интересах лиц создающих прибавочную стоимость и наполняющих бюджет своими налоговыми отчислениями. Можно сказать: «То, что хорошо для агрария — хорошо для России».
Статья по материалам выступления Резвого Геннадия Ивановича, юриста, члена Комитета ТТП РФ по развитию частного предпринимательства малого и среднего бизнеса, независимый антикоррупционного эксперта НПА и проектов НПА Министерства юстиции РФ на Международном Стратегическом Форуме по интеллектуальной собственности IP Quorum 2019.
